Le cumul d’activités et les passages entre les secteurs public et privé

Autres pages | Publié le 15 novembre 2022 | Mis à jour le 31 janvier 2023

L’article L. 121-3 du code général de la fonction publique (CGFP) pose le principe selon lequel l’agent public consacre l’intégralité de son temps de travail à son emploi. Toutefois, les articles L.123-2 à L. 123-8 du code prévoient des dérogations à ce principe permettant aux agents publics de cumuler leur emploi avec une autre activité professionnelle dans des conditions qu’ils définissent.

L’article L.124-4 du code général de la fonction publique décrit, par ailleurs, la procédure que doit suivre l’agent souhaitant cesser ses fonctions afin d’exercer une activité lucrative, salariée ou libérale, dans le secteur privé.

Enfin, les articles L. 124-7 et L. 124-8 du code prévoient un contrôle préalable à la nomination sur certains emplois publics, lorsque la personne qu’il est envisagé de nommer a exercé une activité privée lucrative au cours des trois dernières années.

Afin d’encourager l’esprit d’entreprise et de permettre l’enrichissement des parcours professionnels, les articles L.123-2 à L. 123-8 du code général de la fonction publique prévoient que les agents peuvent cumuler leur activité dans la fonction publique avec une autre activité professionnelle, selon des conditions et limites qu’ils définissent.

Cet encadrement juridique du cumul a pour objet de vérifier que les activités exercées respecteront bien les obligations déontologiques applicables aux agents publics. En effet, les activités en cause ne doivent pas placer l’agent dans une situation de conflits d’intérêts au sens de l’article L. 121-5 du code général de la fonction publique, voire de prise illégale d’intérêts au sens de l’article 432-12 du code pénal. Ces activités doivent aussi être compatibles avec les autres obligations déontologiques énoncées par le code général de la fonction publique : devoirs de dignité, d’impartialité, d’intégrité et de probité, en particulier.  

De même, le départ vers le secteur privé, s’il est un facteur d’enrichissement personnel et professionnel pour l’agent et de développement de compétences nouvelles, doit toutefois s’effectuer dans des conditions n’affectant pas la bonne exécution du service public et permettant de limiter l’apparition de situations de conflits d’intérêt. Il fait donc aussi l’objet d’un contrôle déontologique dans les conditions fixées par l’article L. 124-4 du code général de la fonction publique.

Il existe six régimes de contrôles déontologiques applicables aux différentes situations décrites ci-après.

Par ailleurs, certaines activités peuvent être exercées librement par les agents publics. Il s'agit :

  • d’une part, de la production d’œuvres de l’esprit, telles que des œuvres littéraires et artistiques (article L. 123-2 du CGFP),
  • d’autre part, pour les personnels enseignants, techniques et scientifiques des établissements d’enseignement et les personnels pratiquant des activités artistiques, de l’exercice des professions libérales découlant de leurs fonctions (article L. 123-3 du CGFP).

Les règles communes applicables aux différents cas de cumuls d’activités

Un agent public peut être autorisé à exercer une activité en supplément de son emploi public, sous réserve que cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance et à la neutralité du service.

L’activité concernée doit toujours être exercée en dehors des heures de service de l’intéressé.

L’administration peut s'opposer à tout moment au cumul d’activités, si l'intérêt du service le justifie, si les informations sur le fondement desquelles l'autorisation a été donnée sont inexactes ou si le cumul est incompatible avec les fonctions exercées au regard de ses obligations déontologiques mentionnées dans le CGFP ou à l’article 432-12 du code pénal.

L’exercice d’une activité accessoire (cas général)

Un agent public peut être autorisé à exercer une activité accessoire en supplément de son activité principale. Cette activité peut être exercée auprès d’une personne publique ou privée. Un même agent peut être autorisé à exercer plusieurs activités accessoires.

Elles sont énumérées à l’article 11 du décret du 30 janvier 2020. Il s’agit des fonctions suivantes :

  1. Expertises et consultations ;
  2. Enseignement et formation ;
  3. Activités à caractère sportif ou culturel ;
  4. Activités agricoles dans des exploitations agricoles ;
  5. Activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale ;
  6. Aide à domicile à un ascendant, un descendant, au conjoint, au partenaire de PACS ou au concubin ;
  7. Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers ;
  8. Activités d'intérêt général exercées auprès d'une personne publique ou d'une personne privée à but non lucratif ;
  9. Missions d'intérêt public de coopération internationale ou auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un État étranger ;
  10. Services à la personne : garde d'enfants, assistance aux personnes âgées, personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d'une aide personnelle à leur domicile ou d'une aide à la mobilité, services aux personnes à leur domicile relatifs aux tâches ménagères ou familiales ;
  11. Vente de biens produits personnellement par l'agent.

Le décret n° 2022-1695 du 27 décembre 2022 offre en outre, à titre expérimental, la possibilité aux agents publics d’exercer une activité accessoire lucrative de conduite d’un véhicule affecté aux services de transport scolaire ou de transport à la demande d’élèves et étudiants handicapés. Ce dispositif est mis en place pour une période de trois ans s’achevant à la fin de l’année 2025. 

L’agent doit obtenir l’autorisation de l’autorité hiérarchique dont il relève préalablement au début de l’activité accessoire envisagée. La décision de l'administration autorisant l'exercice d'une activité accessoire peut comporter des réserves et des recommandations visant à assurer le respect des obligations déontologiques applicables aux agents publics et le bon fonctionnement du service.

L’autorisation d’exercer une activité accessoire de conduite d’un véhicule de transport scolaire ne peut excéder la durée de l’expérimentation du dispositif, soit la fin de l’année 2025. L’employeur public qui autorise le cumul doit communiquer à l’entreprise de transport les informations relatives aux horaires de travail de son agent. 

L’exercice d’une ou plusieurs activité(s) accessoire(s) par les agents publics à temps non complet ou incomplet (cas particulier)

L’agent qui occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet, dont la durée du travail est inférieure ou égale à 70% de la durée légale ou réglementaire du travail, peut exercer une ou plusieurs activités privées lucratives en complément.

À noter que le temps non complet ou incomplet est un emploi créé par l’administration pour une durée inférieure à la durée légale ou réglementaire du travail. Il ne doit pas être confondu avec le temps partiel qui correspond à une diminution de la quotité de travail de l’agent mise en place à sa demande et sur laquelle il est possible de revenir pour que l’agent exerce à nouveau à temps plein.  

L’administration est tenue d’informer l’agent de la possibilité qui lui est offerte d’exercer une activité privée à titre professionnel et des démarches à accomplir à cette fin.  

L’agent doit présenter une déclaration écrite à l’autorité hiérarchique dont il relève, préalablement à l’exercice de l’activité.

La poursuite temporaire d’une activité privée

L’agent qui, avant sa nomination ou son recrutement dans la fonction publique, était dirigeant d’une société ou d’une association à but lucratif peut poursuivre cette activité pendant une durée d’un an, renouvelable un an (durée totale de deux ans au plus).

L’agent doit présenter une déclaration écrite à l’autorité hiérarchique dont il relève, dès sa nomination en qualité de fonctionnaire stagiaire ou préalablement à la signature de son contrat s’il est recruté en qualité d’agent contractuel.

Les autorisations de cumul d’activités pour création ou reprise d’entreprise et le départ vers le secteur privé

Un agent public peut être autorisé à créer ou reprendre une entreprise ou encore à exercer une activité libérale en plus de son emploi public. L’agent doit alors être placé à temps partiel pour une quotité de 50% au moins d’un temps plein.

La demande de cumul d’activités doit être effectuée par l’agent auprès de l’autorité hiérarchique dont il relève.

L’autorisation de cumul peut être accordée pour une durée de trois ans renouvelable pour un an (soit une durée totale de quatre ans).

La hiérarchique est obligatoire avant l’exercice de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé, ou de toute activité libérale. Cette procédure s’applique aussi bien en cas de cessation temporaire de fonctions (disponibilité, détachement, notamment) que de cessation définitive de fonctions (démission) de l’agent.

Le contrôle déontologique porte sur la compatibilité de l’activité privée envisagée par rapport aux fonctions  exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité. C’est pourquoi, un agent exerçant dans le secteur privé doit saisir son administration au moment de sa cessation de fonctions, mais il doit aussi le faire lors de tout changement d’activité intervenant dans les trois ans suivant cette cessation de fonctions.

Cette procédure est commune aux deux situations :

La gradation des contrôles déontologiques :

Pour la quasi-totalité des agents, à l’exception de ceux occupant des emplois particulièrement exposés, le contrôle est effectué par les administrations elles-mêmes.

Néanmoins, en cas de doute sérieux, les administrations peuvent soumettre la demande de l’agent à leur référent déontologue. Si le doute subsiste, la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) pourra être saisie. Il importe de bien respecter la procédure prévue, qui fait l’objet du schéma ci-dessous, et d’adresser à la Haute autorité tout élément utile concernant l’analyse menée préalablement par l’administration.

L’administration dispose d’un délai de deux mois pour se prononcer sur la demande de l’agent. Ce délai est suspendu uniquement en cas de saisine de la HATVP. Le silence gardé par l’administration vaut décision de rejet.

Pour les agents occupant les emplois les plus exposés aux risques déontologiques, la demande est transmise automatiquement à la HATVP par l’autorité hiérarchique dans un délai de 15 jours suivant sa réception.

La liste des emplois concernés est fixée par l’article 2 du décret n°2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique.

Une fois que l’avis rendu par la HATVP a été notifié ou à l’expiration du délai de deux mois dont la Haute autorité dispose pour se prononcer, l’autorité doit rendre sa décision dans un délai de 15 jours.

L’administration doit procéder à deux types de contrôle :

  • un contrôle déontologique : l’activité envisagée par l’agent ne doit pas compromettre ou mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, ou méconnaître tout principe déontologique ;
  • un contrôle pénal : l’activité ne doit pas placer l’agent en situation de commettre le délit de prise illégale d’intérêts (art. 432-12 du code pénal pour le cumul et 432-13 pour le départ).

À noter que la saisine automatique de la HATVP ne dispense pas l’administration d’accomplir ces deux types de contrôle. En effet, la saisine de la Haute autorité doit s’accompagner d’une première appréciation de la demande de l’agent par la ou les autorités hiérarchiques dont relève ou a relevé l’agent au cours des trois dernières années.

L’administration peut rendre trois types de décision : une décision d’autorisation, d’autorisation avec réserves ou de refus.

À noter que l’administration est liée par les avis d’incompatibilité et de comptabilité avec réserve rendus par la HATVP en cas de saisine automatique ou facultative. Toutefois, l’administration a toujours la possibilité d’être plus stricte que la HATVP. Ainsi, par exemple, en cas d’avis de compatibilité avec réserves de la HATVP, l’administration peut toujours prévoir des réserves supplémentaires voire rejeter la demande de l’agent.

Le contrôle préalable à la nomination sur certains emplois publics

Pour l’accès à certains emplois, il est prévu un contrôle déontologique au retour, pour les fonctionnaires, ou à l’arrivée, pour les contractuels, lorsque la personne qu’il est envisagé de nommer a exercé une activité dans le secteur privé au cours des trois dernières années.

Il s’agit d’un contrôle préalable à la nomination qui vise à s’assurer que les activités exercées dans le secteur privé sont compatibles avec les fonctions envisagées au sein de l’administration.

Il s’agit uniquement des emplois les plus exposés aux risques déontologiques, c’est-à-dire les mêmes emplois que ceux soumis au contrôle automatique de la HATVP en cas de départ vers le secteur privé ou d’un cumul d’activité, mentionnés dans la rubrique précédente.

Dans la grande majorité des cas, le contrôle relève de la seule autorité hiérarchique dont relève l’emploi. Néanmoins, en cas de doute sérieux, elle pourra saisir son référent déontologue, et si le doute n’est pas levé, la HATVP. Toutefois pour certains emplois spécifiques mentionnés à l’article L 124-8 du code général de la fonction publique, l’autorité hiérarchique doit saisir automatiquement la HATVP, laquelle dispose d’un délai de 15 jours pour rendre son avis.

L’administration doit procéder à deux types de contrôle, comme pour les départs et les cumuls d’activités pour création ou reprise d’entreprise :

  • un contrôle déontologique : l’activité envisagée par l’agent ne doit pas compromettre ou mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, ou méconnaître tout principe déontologique,
  • un contrôle pénal : l’activité ne doit pas placer l’agent en situation de commettre le délit de prise illégale d’intérêts (art. 432-12 du code pénal).

L’arrêté du 4 février 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique précise les éléments que doit fournir l’agent lorsqu’il effectue une demande de cumul d’activités pour création ou reprise d’entreprise ou de départ vers le secteur privé, ainsi que les éléments que doit fournir l’administration lorsqu’elle saisit la HATVP dans le cadre de l’examen de ces demandes ou du contrôle préalable à la nomination.

Annexe : Schéma récapitulatif du périmètre d’application des contrôles déontologiques

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