Les fonctions d’un agent contractuel peuvent prendre fin dans les hypothèses suivantes :

• fin d’un contrat à durée déterminée ;
• atteinte de la limite d’âge fixée à 67 ans en application de l’article 6-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 modifiée relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public. Le passage de 65 à 67 ans a cependant lieu de manière progressive : l’article 115, II de la loi n°2012-347 du 12 mars 2012 prévoit en effet que l’âge limite évolue dans les conditions fixées par le décret prévu au II de l'article 28 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites ;
• licenciement ;
• départ à la retraite soit par limite d’âge ou à la demande de l’agent qui remplit les conditions ;
• démission ;
• décès.

La structure du titre XI du décret du 17 janvier 1986 a été modifiée par le décret du 3 novembre 2014 afin de distinguer les situations de fin du contrat du licenciement. L’article 49 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 dispose en effet que « les décrets qui fixent les dispositions générales applicables aux agents non titulaires recrutés en application du présent titre prévoient également les motifs de licenciement, les obligations de reclassement et les règles de procédures applicables en cas de fin de contrat. »

Le décret du 17 janvier 1986 encadre en conséquence les procédures de fin de contrat, précise, s’agissant des fondements juridiques de droit commun, les motifs de licenciement qui ont été progressivement admis par le juge et définit la portée de l’obligation de reclassement qui pèse sur les employeurs.

 

1 - Fin d’un contrat à durée déterminée

1.1 L’absence de droit au renouvellement du contrat

Le principe d’un recrutement préalable en CDD a été maintenu par la loi du 12 mars 2012, lorsqu’il s’agit de pourvoir des fonctions permanentes qui pourraient relever de celles de corps de titulaires, notamment lorsque le recours au contrat est justifié par les besoins du service. C’est la réaffirmation du principe de l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires qui a conduit à privilégier un recrutement en CDD, dont le renouvellement est conditionné à une nouvelle impossibilité au terme du contrat de pourvoir l’emploi par un titulaire.

Parce que le CDD comprend un terme précis dont le renouvellement doit être expressément prévu par l’administration lorsque le besoin qui a justifié le recrutement d’un agent contractuel n’a pas disparu, le juge ne reconnaît pas de droit au renouvellement du contrat. [1]

L’absence de droit au renouvellement du contrat est valable même si l'agent est en congé de maternité,[2] ou en congé de maladie[3] à la date de fin de contrat initialement prévue. En application de l’article 27 du décret du 17 janvier 1986, « lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, les congés prévus aux titres III, IV, V et VI ne peuvent être attribués au-delà de la période d’engagement restant à courir ».

L'interdiction de licencier un agent en état de grossesse ne s'applique donc pas à un non renouvellement de contrat de travail, à l'expiration de celui-ci [4]

En cas d'annulation par le juge d'une décision de non renouvellement, l’agent ne dispose pas d'un droit à réintégration au-delà du terme initialement prévu de l'engagement[5].

Par contre, le fait que l'autorité administrative indique à l'agent, après avoir recueilli son accord, qu'elle va lui faire parvenir un nouveau contrat, constitue une promesse d'engagement, dont le non-respect est de nature à engager la responsabilité de la collectivité, qui peut alors être condamnée à réparer le préjudice causé. [6]

Par ailleurs, la décision de non renouvellement de contrat n’a pas être formellement motivée.[7] Pour autant, l’absence de droit à renouvellement du contrat ne dispense pas l’administration d’avoir à justifier, notamment en cas de contentieux, d’un motif de non renouvellement. Ainsi l'absence de droit au renouvellement et d'obligation de motivation n'ont pas pour effet de soustraire la décision et ses motifs réels au contrôle du juge. Le juge administratif a établi que les motifs du non renouvellement devaient être tirés de l'intérêt du service ou pris en considération de la personne, qu'ils aient ou non un caractère disciplinaire (CE, 4 juil. 1994, n°118298).

L’attention des administrations sur la jurisprudence relative au non renouvellement a été rappelée dans la circulaire du 22 juillet 2013 relative aux cas de recours au contrat qui précisent les motifs pouvant être invoqués à l’appui d’une décision de non renouvellement de contrat. Il a été rappelé à de nombreuses reprises aux administrations que toute décision de non renouvellement d’un contrat fondée sur la volonté de priver l’agent de la possibilité de bénéficier d’un CDI serait entachée de détournement de pouvoir. (cf. voir également annexe 2 relative aux motifs légaux et illégaux).

En cas de renouvellement, il convient de noter que l’agent contractuel n’a pas droit, à ce que celui-ci ait lieu dans des conditions identiques. L’autorité administrative n’est pas tenue de renouveler un contrat pour la même durée.[8] Ces éléments ont été confirmés par l’arrêt de la CJUE, 8 mars 2012, n°C251­11[9].Toutefois, la décision de proposer un nouveau contrat d'une durée substantiellement inférieure doit être fondée sur l'intérêt du service[10]. Le Conseil d’État a rappelé « qu'un agent public qui a été recruté par un contrat à durée déterminée ne bénéficie ni d'un droit au renouvellement de son contrat ni, à plus forte raison, d'un droit au maintien de ses clauses, si l'administration envisage de procéder à son renouvellement ; que, toutefois, l'administration ne peut légalement décider, au terme de son contrat, de ne pas le renouveler ou de proposer à l'agent, sans son accord, un nouveau contrat substantiellement différent du précédent, que pour un motif tiré de l'intérêt du service ».[11] Enfin, l’abus du recours au CDD peut ouvrir droit en cas de contentieux à réparation au moment de l’interruption de la relation de travail. [12]

1.2 L’amélioration du cadre juridique des fins de contrat

L’article 45 du décret du 17 janvier 1986 précise les conditions dans lesquelles les CDD peuvent être renouvelés. Le renouvellement doit être exprès, ce qui exclut tout renouvellement par tacite reconduction. Pour mémoire, il convient de rappeler les conséquences liées au maintien en fonction au-delà du terme du contrat. Ce dernier donne naissance à un nouveau contrat dont la durée est, soit égale à celle assignée par les parties, soit, à défaut, à celle du contrat initial[13]. En outre, le juge peut requalifier le non renouvellement du contrat en licenciement. En effet, toute rupture survenant avant l'échéance d'un contrat doit s'analyser comme un licenciement et non comme un non renouvellement[14]

Ainsi, si la cessation des fonctions est intervenue avant le terme du nouveau contrat déterminé dans les conditions rappelées ci -dessus, le non renouvellement risque d'être requalifié en licenciement ouvrant droit à indemnités de licenciement.[15]

Outre la formalisation du renouvellement par un acte écrit, le non renouvellement d’un contrat doit faire l’objet d’un préavis, dans un délai variable selon la durée pour laquelle l’agent avait été engagé.

L’obligation de respecter un délai de prévenance

Aux termes de l’article 45 du décret du 17 janvier 1986, l’administration est tenue d’informer l’agent de son intention de renouveler ou non le contrat selon des délais de prévenance ainsi fixés :

• 8 jours précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée inférieure à six mois ;
• un mois précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée supérieure ou égale à six mois et inférieure à deux ans ;
• deux mois précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée supérieure ou égale à deux ans ;
• trois mois précédant le terme de l'engagement pour le contrat susceptible d'être reconduit pour une durée indéterminée.

Le juge considère que le non-respect du délai de prévenance n’est pas susceptible d’entraîner l’illégalité de la décision de non renouvellement mais peut engager la responsabilité de l’administration.[16]

Le délai de prévenance doit être fixé en tenant compte des droits à congés annuels non épuisés ; si l'agent ne peut, du fait de l'administration, bénéficier de tous ses congés annuels, il a droit à une indemnité compensatrice (article 10 du décret du 17 janvier 1986).

Pour la détermination du délai de prévenance, les durées d’engagement mentionnées à l’article 45 du décret du 17 janvier 1986 sont décomptées, compte tenu de l’ensemble des contrats conclus avec l’agent, y compris ceux effectués avant une interruption de fonctions, sous réserve que cette interruption n’excède pas quatre mois et qu’elle ne soit pas due à une démission de l’agent.

Lorsque le renouvellement de son contrat est proposé à l'agent contractuel, celui-ci dispose d'un délai de huit jours pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation. En cas de non-réponse dans ce délai, il est présumé renoncer à son emploi (dernier alinéa de l’article 45 du décret du 17 janvier 1986). Le délai de huit jours dont dispose l’agent pour faire connaître son acceptation de prolonger ses fonctions part du jour de la réception de la proposition de l’administration (signature de l’accusé de réception). La lettre de l’administration (qui peut être un formulaire type) doit au minimum indiquer le délai dans lequel l’intéressé est tenu d’y répondre. Il appartient à l’administration de permettre au juge d'établir, en cas de litige, la date à laquelle la proposition a été effectivement notifiée à l'intéressé. [17]

L’entretien préalable

Les décisions de renouvellement ou non de contrat ne font pas systématiquement l’objet d’un entretien préalable.

L’article 45 du décret du 17 janvier 1986 étend les hypothèses où l’entretien préalable à une décision de non renouvellement de contrat est obligatoire : outre le cas où l’agent remplit les conditions légales pour être reconduit en CDI, les décisions de renouvellement de contrat devront faire systématiquement l’objet d’un entretien préalable lorsque l’agent a au moins trois ans d’ancienneté accomplis sans interruption au titre d’un ou de plusieurs contrats conclus pour répondre à un besoin permanent.[18]

1.3 Le cas particulier de la perte d’une des conditions pour être recruté

L’article 45-1 du décret du 17 janvier 1986 précise les conséquences de la perte d’une des conditions nécessaires au recrutement. Ainsi, le non-renouvellement d'un titre de séjour, la déchéance des droits civiques ou l'interdiction d'exercer un emploi public prononcée par décision de justice sur le fondement de l'article 131-26 du code pénal entraînent de plein droit la cessation du contrat, sans préavis ni versement de l'indemnité prévue au titre XII du décret du 17 janvier 1986. La procédure ne constitue donc pas un licenciement.

L'agent peut solliciter, auprès de l'autorité de recrutement qui recueille l'avis de la commission consultative paritaire prévue à l'article 1-2, son réemploi, en cas de délivrance d'un nouveau titre de séjour, à l'issue de la période de privation des droits civiques ou de la période d'interdiction d'exercer un emploi public, sous réserve des dispositions de l'article 33 du décret du 17 janvier 1986.

Ces dispositions, inspirées de l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983 qui prévoit pour les fonctionnaires le dispositif de radiation des cadres, étendent expressément aux agents contractuels, le principe d'une cessation de fonction suite à l’une des situations mentionnées. En effet, ces hypothèses placent l'administration dans une situation de compétence liée et le juge considère qu'une personne nommée à un emploi public ne peut être maintenue dans cet emploi si elle ne remplit plus les conditions pour l'exercer et ce quand bien même les dispositions légales applicables ne prévoiraient pas expressément les conséquences de cette perte sur la cessation de fonction. [19]

Dans ces conditions, la cessation de fonction présente donc un caractère automatique et immédiat, qui la distingue d'une décision de licenciement, susceptible d'être prise par un employeur dans les conditions de procédure prévues au titre XI du décret du 17 janvier 1986. En particulier, le caractère immédiat de la cessation de fonction exclut le respect des règles de préavis et d'entretien préalable prévus à l'article 47 de ce décret. De même, la procédure de consultation obligatoire de la CCP prévue à l'article 1-2 du même décret avant tout licenciement n'a pas à être respectée : du fait de la situation de compétence liée dans laquelle se trouve l'administration pour mettre fin aux fonctions de l'intéressé, la consultation de la CCP serait sans portée sur le sens de la décision à prendre par l'administration.

Enfin, il est à noter que la cessation de fonction prononcée suite à la perte d'une des qualités pour être agent public n'a pas de caractère disciplinaire (CE, 13 novembre 1987, n°53068) et les garanties procédurales attachées aux mesures disciplinaires prévues par le titre X du décret du 17 janvier 1986 ne trouvent pas davantage à s'appliquer.

Le versement de l'indemnité de licenciement est écarté au motif que la décision de mettre fin au contrat ne constitue pas un licenciement, à l'initiative de l'employeur, régi par les dispositions relatives au licenciement des titres XI et XII du décret du 17 janvier 1986.

2 - Le licenciement

2.1 Les motifs de licenciement

Jusqu’à la publication du décret du 3 novembre 2014, le décret du 17 janvier 1986 n’établissait aucune liste des cas dans lesquels un licenciement est possible et n’identifiait explicitement comme motifs de licenciement  que l’inaptitude physique définitive  et la faute disciplinaire[20] et de manière indirecte le licenciement pour insuffisance professionnelle[21]. Par ailleurs si le juge administratif a reconnu pendant longtemps à l’administration un large pouvoir de licencier un agent contractuel dans « l’intérêt du service[22] » et ce en l’absence même de dispositions expresses au contrat et dans les textes relatifs aux agents contractuels, la jurisprudence a récemment revisité les motifs de licenciement couverts par cette notion fragilisant les pratiques des administrations.

Dans ce cadre, les articles 45-2 à 45-3 du décret du 17 janvier 1986 précisent les motifs de licenciement dont les cas de licenciement correspondant au licenciement dans l’intérêt du service, dégagé par le juge administratif.

• Le licenciement pour insuffisance professionnelle est désormais expressément mentionné à l’article 45-2 du décret du 17 janvier 1986

L'insuffisance professionnelle est avérée lorsque les capacités professionnelles d'un agent ne répondent pas, ou plus à ce que l'intérêt du service exige de lui ; elle doit être illustrée par des faits précis et établis. L'insuffisance professionnelle doit être appréciée au regard des fonctions pour lesquelles l'agent a été recruté, telles qu'elles figurent dans le contrat.

Un licenciement pour insuffisance professionnelle ne doit pas être basé sur :

- des éléments liés à l'état de santé de l'agent ; des procédures spécifiques sont prévues pour faire face à l'inaptitude physique temporaire ou définitive ;

- des faits constitutifs d'une faute disciplinaire.[23] En revanche, l'agent peut être légalement licencié dans l'intérêt du service lorsque son comportement nuit au bon fonctionnement du service, en raison notamment de difficultés relationnelles avec d'autres agents ou avec des usagers ; [24]

 - une inadaptation à l'évolution des besoins du service.[25]

De plus, l'administration doit être en mesure de pouvoir fonder sa décision de licenciement sur des éléments qui permettent de prouver clairement cette insuffisance : est estimé légal le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à l'encontre d'un attaché de direction contractuel, du fait de l'insuffisance quantitative et qualitative de son travail par rapport à la mission qui lui a été confiée, alors même qu'il disposait de tout l'appui nécessaire, notamment en matière de formation et d'accès aux informations.[26]

•  Le licenciement pour motif disciplinaire

Il s'agit de la sanction disciplinaire la plus grave applicable aux agents contractuels (4° de l’article 43-2 du décret du 17 janvier 1986).

Le licenciement s'effectue sans préavis ni indemnité de licenciement. Néanmoins, l'agent a impérativement droit à la communication de son dossier individuel intégral, documents annexes compris (l'autorité doit l'informer de ce droit), et à l'assistance de défenseurs de son choix (article 44 du décret du 17 janvier 1986). Cette procédure particulière est explicitée dans la partie consacrée à la suspension et la discipline.

- La suppression de l’emploi pour lequel l’agent contractuel est recruté peut justifier un licenciement[27]

Une réorganisation de service ne peut justifier un licenciement dans l’intérêt du service que si elle implique une suppression de l’emploi de l’intéressé.[28]

La suppression de l’emploi doit être fondée sur l’intérêt du service. Elle peut ainsi avoir pour motif :

- une restructuration du service.[29]

- une mesure d’économie, quelle que soit par ailleurs la situation financière de l’administration[30] et quelle que soit, au final, l’effectivité des économies réalisées, du moment que le motif réel de la suppression était bien le motif allégué.[31]

Si le motif réel n’est pas l’intérêt du service, il y a « détournement de pouvoir », ce qui rend illégale la suppression (par exemple le cas lorsque le but réel est d’évincer l’agent qui occupe l’emploi).[32]

- La transformation du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement, lorsque l’adaptation de l’agent au nouveau besoin n’est pas possible

- Une réorganisation du service impliquant une modification des attributions correspondant à l’emploi occupé par un agent contractuel peut en effet justifier un licenciement dans l’intérêt du service[33]

- Le recrutement d’un fonctionnaire sur le poste occupé par un agent contractuel y compris en CDI

Le Conseil d’État confirme dans sa décision du 25 septembre 2013 « Sadlon » (n°365139) que l’administration peut décider de remplacer un agent recruté en CDI par un fonctionnaire.

- Le refus d’un agent d’accepter une modification substantielle de son contrat proposée dans les conditions prévus à l’article 45-4 et justifiée par l’intérêt du service est un motif de licenciement

On signalera qu’une importante modification des conditions revient à créer un nouvel emploi, ce qui nécessite un nouveau contrat et que le refus d’un renouvellement d’engagement assorti de modifications substantielles constitue un licenciement.

- Impossibilité de réemployer un agent, physiquement apte à l’issue d’un congé faute d’emploi vacant ou susceptible de l’être dans un délai raisonnable[34]

Ce motif de licenciement trouve son fondement à l’article 32 du décret du 17 janvier 1986 qui définit une obligation de réemploi des agents contractuels à l’issue de certains congés comme une obligation de moyens et non de résultats.

Enfin, il convient de rappeler que le décret du 17 janvier 1986 n’a pas vocation à régir des contrats particuliers qui n’entrent pas forcément de plein droit dans le champ du décret.

Ainsi, si la notion de "perte de confiance" peut justifier qu'il soit mis fin aux fonctions d'un agent relevant de certains contrats particuliers (occupant les contrats cabinets ou pour les emplois à la décision du gouvernement[35]), ne constitue en revanche pas un motif légal de licenciement d'un agent qui n'occupe pas un tel emploi (CAA Paris, 1er juin 2006, n°03PA02218). Cette notion a été précisée dans la jurisprudence  du 25 mai 2004.

2.2 La procédure de licenciement

Le décret du 3 novembre 2014 a encadré la mise en œuvre de l’entretien préalable, le contenu de la lettre de licenciement et la tenue de la CCP.

Les articles 47 et 47-1 précisent la procédure de licenciement qui s’impose à l’administration hormis les hypothèses où le licenciement intervient au cours ou à l’expiration d’une période d’essai (article 9 du décret du 17 janvier 1986) ou lorsque l’administration est tenue de respecter une obligation de reclassement (articles 17-3 et 45-5).

2.2.1 L’entretien préalable

Le licenciement ne peut intervenir qu’à l’issue d’un entretien préalable. Cet entretien permet à l’administration de faire connaître suffisamment tôt les arguments sur lesquels elle fonde la procédure de licenciement, et à l’intéressé la possibilité de faire part de ses réactions et de ses observations préalables à l’engagement d’une telle procédure.

La convocation doit mentionner:

• l'objet de l'entretien : la ou les mesures envisagées à l’encontre de l’agent doivent être mentionnées.
• la date, l'heure et le lieu de l'entretien doivent être précisés : un délai minimum de 5 jours ouvrables doit être respecté entre la réception de la lettre de convocation et l'entretien afin permettre à l’agent préparer cet entretien et éventuellement de se faire assister.
• le fait que l’agent puisse se faire accompagner par la ou les personnes de son choix.

Au cours de l’entretien préalable, l’administration indique à l’agent les motifs du licenciement et le cas échéant le délai pendant lequel l’agent doit présenter sa demande écrite de reclassement ainsi que les conditions dans lesquelles les offres de reclassement sont présentées.

2.2.2 La consultation de la CCP

Il est rappelé que l’administration doit consulter la CCP en cas de licenciement survenant postérieurement à une période d’essai (cf. article 1-2 du décret du 17 janvier 1986).

Une protection accrue des représentants du personnel

Une protection renforcée est instituée pour les personnes investies d’un mandat syndical (article 47-2 du décret du 17 janvier 1986). Cette protection conduit à l’application d'une procédure particulière en cas de licenciement.

L'employeur doit respecter la procédure habituelle prévue en fonction du motif de licenciement à laquelle s'ajoute l’obligation spécifique suivante. La consultation de la CCP doit en effet intervenir avant la tenue de l’entretien préalable en cas de licenciement d’un agent :

1. Siégeant au sein d'un organisme consultatif au sein duquel s'exerce la participation des fonctionnaires et agents de l'État ;
2. Ayant obtenu au cours des douze mois précédant ce licenciement une autorisation spéciale d'absence accordée en application de l'article 13 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique ;
3. Bénéficiant d'une décharge d'activité de service accordée en application de l'article 16 du même décret égale ou supérieure à 20 % de son temps de travail.

S’agissant de la durée de la protection, le principe est que la protection est applicable pendant toute la durée du mandat de l’agent.

Dans l'attente du résultat des élections ou à l'issue du mandat, l’agent bénéficie également d'une protection dans les conditions suivantes :

Pour le candidat non élu, la protection s'applique pendant un délai de six mois après la date de l'élection pour la création ou le renouvellement de l'organisme consultatif au sein duquel s'exerce la participation des fonctionnaires et agents de l'État.

Après la cessation du mandat, la durée de la protection applicable est de douze mois suivant l'expiration du mandat.

L’organisation de l’entretien après la réunion de la CCP permet de mieux prendre en compte l’avis exprimé par cette instance avant la notification de la décision et d’offrir à l’agent la possibilité de s’exprimer une dernière fois, mais également de responsabiliser l’administration qui doit alors motiver son choix lors d’un face à face avec l’agent.

Avant la tenue de la CCP, il appartient à l’administration d’informer l’agent de l’engagement d’une procédure de licenciement à son encontre et de le mettre en mesure de produire ses observations. Il est conseillé de le faire par écrit.

2.2.3 La notification du licenciement

La décision de licenciement est notifiée à l’intéressé par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge

Cette lettre précise le ou les motifs du licenciement et la date à laquelle celui-ci doit intervenir, compte tenu des droits à congés annuels restant à courir et de la durée du préavis.

2.2.4 Le délai de préavis

Un délai de préavis doit être respecté dans certains cas de licenciement. Il est rappelé que l’indemnité pour préavis non pris n’existe pas dans la fonction publique.

Le non-respect du délai de préavis entraîne l'illégalité du licenciement, dont l'agent est alors susceptible d'obtenir l'annulation devant le juge.[36]

La date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement fixe le point de départ du préavis (avant dernier alinéa de l’article 46 du décret du 17 janvier 1986). Un courrier informant l'agent de l'intention de procéder à son licenciement prochain ne peut pas marquer l'ouverture du délai.[37]

Les modalités de décompte du préavis ont été modifiées par le décret du 21 mars 2014 : sauf exceptions (licenciement au cours ou à l'expiration d'une période d'essai et licenciement pour motif disciplinaire), le licenciement doit être précédé d'un préavis, dont la durée est variable selon la durée de service (article 46 du décret du 17 janvier 1986):

• huit jours si l'agent a accompli moins de six mois de services auprès de l’autorité qui le recrute ;
• un mois s'il a accompli des services d'une durée égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans auprès de l’autorité qui le recrute ;
• deux mois au moins si la durée des services est égale ou supérieure à deux ans auprès de l’autorité qui le recrute.

Pour la détermination de la durée du préavis, l’ancienneté est désormais calculée compte tenu de l’ensemble des contrats conclus avec l’agent licencié, y compris ceux effectués avant une interruption de fonctions, sous réserve que cette ancienneté n’excède pas quatre mois et qu’elle ne soit pas due à une démission de l’agent.

Cette modification réglementaire est venue compléter les exigences fixées dans un arrêt du Conseil d’État qui a indiqué que «  lorsque l'engagement a fait l'objet d'un ou de plusieurs renouvellements, doit être prise en compte, pour déterminer le délai de préavis, la durée des services accomplis depuis l'engagement initial »[38].

Il convient de veiller, à l’occasion d’une décision de licenciement, à ce que la date d’effet de celui-ci soit fixée de façon à permettre à l’intéressé de bénéficier du préavis et des congés annuels auxquels il a droit.

La période du préavis ouvre elle-même des droits à congés annuels[39].

En principe, le préavis est un délai dont l'échéance ne peut être reportée. Son cours ne peut donc être suspendu ou interrompu.

Néanmoins, le préavis ne peut être accompli pendant le congé de maternité (CE, 12 juin 1987, n°67629 : «  le préavis ne pouvait légalement, sans méconnaître le principe général dont s'inspire l'article L.122-252 du code du travail, être tenu pour accompli pendant la période où l'intéressée était en congé de maternité »).

Par ailleurs, un arrêt de cour administrative d'appel (CAA Versailles, 13 fév. 2014, n°13VE00492) a établi que « si aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit de prononcer le licenciement d’un agent public du seul fait qu’il est en congé de maladie, le préavis de licenciement ne peut néanmoins être tenu pour accompli pendant un tel congé ».

Enfin, il convient de préciser que si la date d'échéance initiale du préavis n'a pas été fixée en tenant compte des congés annuels restants de l'agent, cette date peut toujours être reportée pour lui permettre de les prendre.

Le congé annuel peut éventuellement être pris sur la période de préavis si l’intéressé en fait la demande, sachant que cette hypothèse reportera d'autant le terme du préavis, sauf arrangement avec l'employeur.

À cet égard, l’article 10 du décret du 17 janvier 1986 permet la rémunération des congés annuels non pris en cas de licenciement n’intervenant pas à titre de sanction disciplinaire ou cas de fin d’un CDD, si l’agent n’a pu prendre ses congés annuels du fait de l’administration. En aucun cas, un agent démissionnaire ne peut bénéficier de l’indemnité compensatrice de congés annuels. De même, les congés placés dans un compte épargne temps (CET) ne peuvent faire l’objet d’une rémunération au titre de l’indemnité compensatrice de congés annuels.

Il convient de noter que les jours épargnés sur un compte épargne-temps peuvent être indemnisés si l’agent remplit les conditions définies dans le décret n° 2002-634 du 29 avril 2002 modifié portant création du compte épargne-temps dans la fonction publique de l'État et dans la magistrature et par l’arrêté du 28 août 2009 pris pour l'application du décret n° 2002-634 du 29 avril 2002 modifié.

Enfin, le cas échéant, la « portabilité du CET » est applicable aux contractuels (l’article 10 du décret n° 2002-634 du 29 avril 2002 est applicable aux agents contractuels et permet une portabilité en cas de changement d’employeur à l’intérieur de la fonction publique de l’État).

La CAA Nantes, a jugé le 6 juin 2013 (req. 12NT00291), que, conformément aux exigences du droit communautaire (directive 2003/88/CE), la restriction fixée à l’article 10 du décret du 17 janvier 1986 ne peut pas s'appliquer lorsque l'agent n'a pas pu prendre une partie des congés annuels qui lui sont dus, avant la fin de son contrat, du fait d'un congé maladie.

2.2.5 Dispositions particulières à la période d'essai

Lorsque le licenciement intervient au cours de la période d'essai, la décision doit être motivée. [40]Par contre, le licenciement prononcé au terme de la période d'essai n'est soumis ni à obligation de motivation, ni à obligation de communication du dossier.[41]

2.3 Indemnité de licenciement

2.3.1 Les bénéficiaires

Cette indemnité est attribuée en cas de licenciement proprement dit (hormis le cas du licenciement pour motif disciplinaire), c'est-à-dire lorsque le contrat ou l’engagement est à durée indéterminée, ou lorsque, étant à durée déterminée, il est interrompu avant son terme. Elle est également due à l'agent licencié dans les conditions prévues au dernier alinéa de l'article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983 susvisée ou dans les conditions prévues au dernier alinéa de l'article L.1224-3-1 du code du travail.

Elle n’est versée que lorsque le contrat ou l’engagement a été confirmé après une éventuelle période d’essai. Elle n’est pas due si l’agent est licencié au cours ou à l’expiration de cette période.

Il convient de noter que le licenciement peut intervenir lorsque l’agent, physiquement apte n’a pu être réintégré, dans les conditions prévues à l’article 32 du décret du 17 janvier 1982, à l’issue d’un congé sans rémunération (article 45-3 du décret du 17 janvier 1986). Dans cette dernière hypothèse, l’indemnité de licenciement est versée à l’agent à l’issue du congé.[42]

Par ailleurs, l’indemnité de licenciement est aussi versée lorsque le licenciement est prononcé pour inaptitude physique.

2.3.2 L’interdiction de verser l’indemnité de licenciement

En revanche, cette indemnité n’est pas servie dans les circonstances énoncées ci-dessous (cf. articles 51 et 52 du décret du 17 janvier 1986), si l’intéressé :

• arrive au terme de son contrat à durée déterminée ;
• démissionne ;
• est fonctionnaire détaché sur un emploi de contractuel de droit public;
• retrouve un emploi dans le secteur public ;
• a été engagé pour effectuer des vacations ;
• est licencié à titre de sanction disciplinaire ;
• a atteint l’âge d’ouverture du droit à pension de retraite mentionné à l’article L.161-17-2 du code de la sécurité sociale et justifie de la durée d’assurance, tous régimes de retraite de base confondus, exigée pour obtenir la liquidation d’une retraite au taux plein du régime général de la sécurité sociale ;
• est reclassé selon les dispositions fixées au c) du 3° de l'article 17 ou au III de l'article 45-5 du décret du 17 janvier 1986 ;
• accepte une modification de son contrat dans les conditions fixées à l'article 45-4 du décret du 17 janvier 1986.
• ne bénéficie pas du renouvellement du titre de séjour, est déchu de ses droits civiques ou est interdit d'exercer un emploi public prononcée par décision de justice sur le fondement de l'article 131-26 du code pénal (article 45-1 du décret du 17 janvier 1986).

2.3.3 Modalités de calcul

Les articles 53 et 55 du décret du 17 janvier 1986 précisent les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement, qui sont illustrées ci-dessous par quelques exemples.

Pour mémoire, l'indemnité de licenciement est égale :

• pour chacune des douze premières années de services, à la moitié de la rémunération de base ;
• pour chacune des années suivantes, au tiers de la rémunération de base.

Elle ne peut excéder douze fois la rémunération de base.

Le décret du 3 novembre 2014 a modifié les modalités de calcul de l'ancienneté de service. Avant la publication du décret précité, l’indemnité de licenciement était calculée en fonction de l’ancienneté acquise au titre du contrat en cours. Quand ce contrat était renouvelé, l’ancienneté était décomptée depuis le recrutement initial. Pour le calcul du montant de l’indemnité, on ne tenait donc pas compte de l’ensemble des services effectués auprès de l’ensemble des administrations, ni même auprès du même employeur, mais seulement au titre du même emploi.

Pour le calcul du montant de l’indemnité, on prend désormais en compte l’ensemble des services effectués auprès du même employeur, indépendamment du fondement juridique du recrutement (cf. article 55 du décret du 17 janvier 1986). Par ailleurs, une interruption de fonction ne fait pas perdre l’ancienneté acquise dès lors que l’interruption n’excède pas deux mois.

Enfin, la refonte du titre VII du décret du 17 janvier 1986 par le décret du 21 mars 2014 (condition d’ouverture des droits soumis à ancienneté) a conduit à modifier, par cohérence, les conditions d’appréciation de l’ancienneté pour le calcul de l’indemnité de licenciement fixées à l’article 55. Le renvoi par l’article 55 au titre VII pour définir les modalités de décompte de l’ancienneté prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement a été revu du fait des modifications apportées au titre VII.

Ainsi, comme en droit du travail (art. L. 1234-11 du code du travail), les périodes de congés non assimilés à  du « service effectif » ne sont pas prises en compte pour le calcul de l’ancienneté prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement.

Formule de calcul

D’une manière générale, il convient d’utiliser la formule :

I = ([A x R] / 2) + ([A’’ x R] / 3) avec la limite £ 12 R

I = est l’indemnité de licenciement qui ne peut être supérieure à 12 fois la rémunération de base.

R = est la rémunération correspondant à la dernière rémunération nette mensuelle qui a été perçue avant le licenciement. Dans l’hypothèse où l’agent travaillait à temps partiel, la rémunération prise en compte est celle d’un temps complet.

A = est l’ancienneté décomptée par années, inférieure ou égale à 12.

A’’ = est l’ancienneté décomptée par années à partir de la 13ème année.

 

Toute période supérieure ou égale à six mois est comptée pour une année, les périodes inférieures à six mois ne sont pas décomptées ; l’ancienneté est décomptée au prorata du temps de travail assuré durant la période considérée, lorsque l’agent a été autorisé à travailler à temps partiel.

Depuis la publication du décret du 12 mars 2007, l’agent licencié après un congé non rémunéré peut percevoir une indemnité de licenciement dont la base de calcul est la rémunération effectivement perçue au cours du mois civil précédant la mise en congé sans traitement, telle qu’elle est définie au premier alinéa de l’article 53.

2.3.4 Réductions du montant de l’indemnité

Des réductions de l’indemnité peuvent être effectuées dans certains cas (article 54 du décret du 17 janvier 1986) :

en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle, l’indemnité de licenciement est réduite de moitié ;
lorsque le contrat ou engagement à durée déterminée est interrompu avant son terme, l’indemnité ne peut pas être supérieure au nombre de mois qui restait à courir jusqu’au terme normal de l’engagement ;
pour les agents qui ont atteint l'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite mentionné à l'article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale mais ne justifient pas d'une durée d'assurance tous régimes de retraite de base confondus au moins égale à celle exigée pour obtenir une retraite au taux plein, l'indemnité de licenciement subit une réduction de 1,67 % par mois de service accompli au-delà de cet âge.

 Modalités de versement

L’indemnité est versée en une seule fois par l’administration.

 

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[1] CE, 23 février 2009 « Moutterlos », n° 304995; CE, 23 janvier 1981, n°17932 ; CE, 5 septembre 1990,  n°82837 ; CE, du 10 avril 1991, n°77600.

[2] CAA Nantes, 15 oct. 1998, n°95NT00008 : « Considérant, en deuxième lieu, que si un principe général du droit s'oppose au licenciement d'un agent en état de grossesse, ce principe ne fait pas obstacle à l'absence de renouvellement d'un contrat à durée déterminée à l'expiration de celui-ci, alors même que l'agent concerné se trouve en cet état ».

[3] CAA Marseille, 22 juin 2004, n°00MA01970.

[4] CE, 10 mai 1985, n°5092.

[5] CAA Bordeaux ,9 mars 2004, n°00BX02890 : « considérant qu'eu égard aux motifs de la présente décision, l'exécution de celle-ci n'implique pas nécessairement que le centre hospitalier procède à la réintégration de Mme X qui ne peut se prévaloir d'aucun droit au renouvellement d'un contrat parvenu à expiration ; que, par suite, les conclusions de la requérante tendant à ce que soit ordonnée sa réintégration ne peuvent être accueillies ».

[6] CAA Versailles, 10 nov. 2005, n°04VE00895.

[7] CE, 23 février 2009 « Moutterlos», n°304995 : « Considérant, en premier lieu, qu'un agent dont le contrat est arrivé à échéance n'a aucun droit au renouvellement de celui-ci ; qu'il en résulte qu'alors même que la décision de ne pas renouveler ce contrat est fondée sur l'appréciation portée par l'autorité compétente sur l'aptitude professionnelle de l'agent et, de manière générale, sur sa manière de servir et se trouve ainsi prise en considération de la personne, elle n'est - sauf à revêtir le caractère d'une mesure disciplinaire - ni au nombre des mesures qui ne peuvent légalement intervenir sans que l'intéressé ait été mis à même de prendre connaissance de son dossier, ni au nombre de celles qui doivent être motivées en application des dispositions de la loi du 11 janvier 1979. »

[8] CE, 13 janv. 2003, n° 229251.

[9] La clause 5 de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, conclu le 18 mars 1999, qui figure en annexe de la directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens qu’un État membre, qui prévoit dans sa réglementation nationale la transformation des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée lorsque les contrats de travail à durée déterminée ont atteint une certaine durée, n’est pas tenu d’imposer, dans le contrat de travail à durée indéterminée, la reprise à l’identique des clauses principales figurant dans le contrat précédent. Toutefois, afin de ne pas porter atteinte aux objectifs poursuivis par la directive 1999/70 et à son effet utile, cet État membre doit veiller à ce que la transformation des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée ne s’accompagne pas de modifications substantielles des clauses du contrat précédent dans un sens globalement défavorable à la personne intéressée lorsque l’objet de la mission de celui-ci et la nature de ses fonctions demeurent les mêmes.

[10] CAA Marseille, 17 oct. 2013, n° 12MA01005.

[11] Conseil d’État, 10 juillet 2015, n° 374157.

[12] CE, 20 mars 2015, n° 371664.

[13] CE, 27 octobre 1999, n° 178412.

[14] CE, 23 février 2000, n° 196157.

[15] CAA de Bordeaux, 21 juin 2004, n° 00BX01869.

[16] Considérant de principe : CE, 12 février 1993, n° 109722 ; pour des exemples de condamnation au titre du préjudice causé par le non-respect du délai cf. CAA Versailles, du 10 novembre 2005, n° 4VE00895 ou CAA Marseille ,03 avril 2001,  n° 99MA00278 du; a contrario pour un exemple de rejet de l’indemnisation du préjudice CAA Nancy, du 14 juin 2007, n° 06NC01549.

[17] CAA Bordeaux, 8 oct. 2007, n° 05BX01038.

S’agissant des conséquences du non -respect de l’obligation de l’entretien préalable, dans une décision n° 355 509 du 26 avril 2013, le Conseil d’Etat  précise que : 1/ « l’obligation d’un entretien préalable ne constitue pas pour l’agent, eu égard à la situation juridique de fin de contrat sans droit au renouvellement de celui-ci, une garantie dont la privation serait de nature par elle-même à entraîner l’annulation de la décision de non renouvellement » ; 2/ « Considérant qu’une irrégularité affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'elle a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'elle a privé les intéressés d'une garantie, […]faute de rechercher, pour se prononcer sur la légalité de la décision de ne pas renouveler le contrat, si le défaut d'entretien préalable avait été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ».

[19] CE, 13 novembre 1987, n° 53068.

[20] Ces hypothèses étaient identifiées à travers les dispositions réglementaires relatives d’une part aux sanctions disciplinaires et à l’inaptitude physique et d’autre part aux indemnités de licenciement susceptibles d’être versées.

[21] Motif prévu de manière indirecte à l’article 54 du décret  du 17 janvier 1986 qui précise que l’indemnité de licenciement est divisée par deux en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle et explicité par la jurisprudence.

[22] CE n°259615 du 8 juillet 2005 Douillard.

[23] CE, 16 oct. 1992, n°111381.

[24] CE, 30 janv. 2008, n°296406.

[25] CE, 29 juil. 1994, n°133701.

[26] CAA Nancy, 19 déc. 2002, n°98NC02555.

[27] CE ,17 octobre 1986, n° 74694; CAA de Nantes, 25 avril 2003,  n° 99NT00444 ; CAA de Bordeaux, 21 décembre 2004, n° 00BX01393.

[28] CE, 15 avril 1996, n° 122907,: « Considérant que la délibération, en date du 24 avril 1990, par laquelle le conseil municipal de Nîmes a décidé l'adhésion de la commune à un service de médecine professionnelle interentreprises n'a pas, par elle-même, pour effet de supprimer l'emploi de médecin du travail qu'occupait Mme X... » ; CAA de Nantes, 27 octobre 2005, 04NT00536: illégalité d’un licenciement pour raisons économiques liées à l’évolution des structures pédagogiques alors que la discipline de l’agent licencié n’a pas été supprimée mais redéployée sur d’autres professeurs (sous forme d’heures supplémentaires) ; CE,  15 mars 1996, n° 127052.

[29] CE, 9 déc. 1987, n° 86096.

[30] CE, 17 oct. 1986, n° 74694.

[31] CE, 12 déc. 1997, n° 144475.

[32] CE, 25 mai 1992, n° 85115.

[33] CE, 28 mars 1990, n°91 738; CAA,  24 juin 1999, n°97PA02404.

[34] CAA  de Nantes, 21 février 1996, n°94 NT00159: En cas d’impossibilité de réemploi immédiat, l’agent doit être placé en congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités  chômage (CAA de Paris, 23 juin 2005, n°01PA01214). Au terme de ce délai, l’agent doit être licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre droit à des indemnités de licenciement et à la perception d'indemnités- chômage.

[35] Ces contrats conclus pour pourvoir ces emplois n'entrent pas de plein droit dans le champ du statut général des fonctionnaires. En conséquence, le régime qui leur est applicable est entièrement défini par leur contrat. Les dispositions du décret du 17 janvier 1986, en partie ou en totalité, ne leur sont donc applicables que si leur contrat en dispose ainsi.

[36] CE, 14 mai 2007, n°273244.

[37] CAA Bordeaux, 27 juin 2002, n°98BX00259.

[38] CE, 14 mai 2007, n°273244.

[39] CE, 13 oct. 1997, n°162017.

[40] CE, 27 fév. 1995, n°105732.

[41] CAA Nantes, 28 mars 2003, n°01NT01736.

[42] CAA  de Nantes, 21 février 1996, n°94 NT00159 : En cas d’impossibilité de réemploi immédiat, l’agent doit être placé en congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités  chômage (CAA de Paris, 23 juin 2005, n°01PA01214). Au terme de ce délai, l’agent doit être licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre droit à des indemnités de licenciement et à la perception d'indemnités- chômage.